La Corte di Cassazione e il mantra della concorrenza

di Dario Raffone

Con una recente sentenza (n. 41994 del 30.12.2021) la Corte di Cassazione, a sezioni riunite, ha composto un contrasto esistente tra varie pronunzie giudiziali in tema di fideiussioni omnibus.

Queste fideiussioni, come è noto ai più, costituiscono impegni di firma in forza dei quali il fideiussore rimane obbligato anche per le obbligazioni future del debitore, a condizione che sia previsto l’importo massimo del suo impegno, così come previsto all’art.1938 c.c.

Trattasi di uno strumento molto diffuso ed utilizzato nell’ambito delle PMI italiane, attesa la loro prevalente sottocapitalizzazione. Infatti, è altrettanto noto che gli imprenditori nazionali sono restii a conferire mezzi propri nelle loro società e accedono al credito necessario a finanziare il ciclo produttivo, tramite questo sistema di garanzie, proprie o di stretti congiunti.

In questa sede, ovviamente, non interessa entrare nel merito della questione (si discuteva, in particolare, se la reazione ad alcune clausole di tali contratti, ritenute lesive della concorrenza, dovesse configurare una invalidità degli stessi o un mero risarcimento per il fideiussore) con conseguenze intuitive per l’intero settore del credito alle imprese.

Invece, interessa rilevare come, nella sentenza in questione (peraltro diffusamente argomentata), la Cassazione, con un passaggio non influente e non necessario ai fini della decisione, afferma che la concorrenza è espressione del più generale principio di cui all’art. 41 della Costituzione, che stabilisce, fra l’altro, la libertà dell’iniziativa economica privata, a condizione che sia utile alla società e che non nuoccia alla dignità, libertà e sicurezza dei cittadini.

In particolare, la Corte afferma che l’art. 41 “postula … una (altrettanto) ampia possibilità di libera scelta per gli acquirenti e, in generale per ciascuno, di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato o proporre nuove opportunità senza imposizioni da parte dello Stato o vincoli predeterminati da coalizioni di imprese.

Quindi, con un passaggio, vale la pena ripeterlo, non strettamente necessario ai fini della decisione sul merito della questione, la Cassazione rilascia un manifesto ideologico, rileggendo in modo del tutto originale l’art. 41 Cost., norma certamente non diretta a soggetti non imprenditori, come gli “acquirenti” (id. est consumatori).

L’implicito significato di tale inciso, dimostra come il mantra della concorrenza sia tracimato in maniera pervasiva, supportato anche dalla disciplina europea (art.102 TUEF).

La concorrenza, quindi, secondo una vulgata ormai dominante, e a cui la Cassazione aggiunge il peso della sua autorevolezza, sarebbe la chiave di volta affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Non più, pertanto, un intervento diretto in via eteronoma, come pure sarebbe possibile ai sensi dello stesso art. 41, comma 2°, Cost., per dettare norme tese a limitare poteri monopolistici, ma un controllo sugli stessi in via puntiforme e successiva, attraverso le varie autorità di garanzia ed anche con il ricorso al giudice, dentro una cornice di riduzione dei cittadini a consumatori (acquirenti, secondo l’originale lettura della Corte).

Niente di nuovo, potrebbe obiettarsi, atteso che tali assetti configurano proprio quel paradigma neoliberista, posto alla base del progetto europeo e ben descritto nelle famose lezioni foucaultiane sulla nascita della “biopolitica”.

Colpisce, però, come tale paradigma sia fatto proprio, anche da organi di alto rilievo istituzionale, in modo apparentemente del tutto inconsapevole.

In sintesi, secondo questa vulgata, la concorrenza potrebbe svolgere una funzione di rilevo costituzionale rendendo non necessario ogni intervento “esterno”, ritenuto dannoso per la libertà di tutti, imprese e consumatori.

 Chi scrive ritiene, al contrario, che il mercato non possa reggersi senza una regolamentazione eteronoma, giuridica e quindi politica, semplice ma forte.  E che la concorrenza non possa svolgere, oggi meno che mai, un adeguato contenimento delle tendenze di dominio, anche ultraeconomico, di grandi aggregazioni economiche, come, ad esempio, quelle del commercio elettronico e delle relative forniture di servizi, con conseguente controllo di ogni aspetto della vita degli individui.

Il declino, però, della capacità normativa autonoma, in siffatte come in altre analoghe questioni dello Stato, unico luogo in cui può inverarsi la democrazia e la partecipazione a dispetto di interessate geremiadi di segno opposto, non è privo di conseguenze sociali e politiche, ben evidenziate dagli inquietanti segnali di malessere del corpo sociale e di cui la crescente astensione elettorale è chiara espressione.

In conclusione, non sembra, a dispetto di tutto ed anche di quel che pensa la Corte di Cassazione, che la perenne dialettica tra mercato e democrazia possa ricevere, grazie alla concorrenza, un suo nuovo e più soddisfacente equilibrio.